por Eduardo Moraes Bestetti
A tutela da livre concorrência pelo Poder Judiciário visa à manutenção de um mercado competitivo, mas no qual todas as empresas sigam as regras do jogo. Nesse sentido, atos de concorrência desleal são rechaçados pelo ordenamento jurídico brasileiro, seja pela criminalização de certas condutas (artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial), seja pela garantia de que esses atos poderão ser objeto de ação a ser ajuizada pela empresa interessada em ver garantida a sua reputação e seus negócios (artigo 207 da Lei de Propriedade Industrial).
O ato de concorrência desleal que será abordado nesta breve análise a violação ao trade-dress de um produto ou de um serviço. Em outras palavras, trata-se da apropriação da roupagem, do conjunto-imagem, da imagem total de um produto ou serviço, incluindo-se aqui elementos não protegidos por direitos de marca, patente ou desenho industrial.
Muitas vezes, um concorrente desleal pode, sem violar o direito de marca, agir no sentido de confundir consumidores a partir do uso de outros elementos distintivos de um produto ou serviço, como a reprodução de elementos constantes da embalagem do produto, ou até mesmo da disposição de mobiliário e de aroma em uma loja.
Dispostos lado a lado, os produtos ao lado podem causar confusão ao consumidor. Além disso, a confusão é causada pelo ato empresarial intencional de criar embalagem muito semelhante a produto vendido anteriormente por uma concorrente sua, com elementos distintivos em sua embalagem que levam o cliente a identificá-lo como sendo o de sua concorrente. Por esse motivo, em decisão liminar a 5ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro entendeu que houve violação de trade-dress, argumentando que a coincidência dos elementos visuais, com mínimas alterações indicava o intento de imitar o produto da concorrente (processo 0174108-20.2011.8.19.0001).
No julgamento do Recurso Especial 1.284.971, a Ministra Nancy Andrighi caracteriza o trade-dress como a “roupagem dada ao produto, ou seja, as características que lhe conferem sua aparência geral e permitem ao consumidor identificá-lo, vinculando-o ao seu fabricante”.
Portanto, a proteção ao trade-dress interessa ao empresário a fim de manter a reputação do produto ou do serviço que oferece, para proteger os investimentos que fez no desenvolvimento da roupagem de seu produto (que envolve o trabalho de designers, publicitários, entre outros) e para manter as vantagens decorrentes da associação que os consumidores fazem ao reconhecer facilmente que aquele é o produto que desejam.
Muitas empresas acabam perdendo a força da sua marca se não agem tempestivamente de forma a reprimir o uso indevido da roupagem e das marcas distintivas de seu produto. Ao revés, é recomendável atenção ao mercado a fim de prevenir que aqueles elementos que diferenciam o produto oferecido se dissipem no mercado, tornando-se comuns e, assim, não sendo mais passíveis de proteção judicial, por já serem parte da prática do segmento econômico.
Por outro lado, há casos em que a violação ao trade-dress é alegada de maneira desproporcional. Existem produtos que são mais adequadamente acondicionados em determinadas embalagens, há rótulos e palavras que servem para mostrar qual é o produto, não podendo uma empresa, apenas porque comercializa aquele bem há mais tempo, querer dificultar as suas concorrentes de atuarem em um determinado mercado.
Por isso pode-se apontar como requisitos do trade-dress (1) o reconhecimento imediato sem leitura literal da marca; (2) associação por justaposição de elementos sensoriais não comuns ao mercado e (3) os elementos comuns não podem ser pressupostos funcionais do produto ou do serviço.
Trata-se, assim, de uma ponderação entre os interesses da tutela do consumidor, que não pode ser enganado pelo emprego de uma roupagem intencionalmente feita para confundir, e da livre iniciativa e concorrência, que buscam garantir a atuação do empreendedor no mercado sem barreiras desnecessárias. As empresas devem estar preparadas para identificar qual é a situação em que se inserem caso vislumbrada uma possível violação de trade-dress.